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抓姦，並一定要在床？

常有人說「抓姦得在床」，但已婚的魏姓男子與未婚的謝姓女子通姦，雖未被抓姦在床，謝女書寫的出遊心情札記及一份墮胎同意書，成了法官採證的通姦證據，兩人分別被判處5個月及3個月有期徒刑，得易科罰金，全案仍可上訴。41歲的魏姓男子與29歲的謝姓女子，兩人民國93年間因共同友人生日聚會相識，進而成為男女朋友，雙方多次相偕出遊並發生性行為，謝女也因此懷孕，但男方因還有家室，謝女只得在魏男同意、陪同下，前往醫院墮胎。兩人的私密關係直至前年4月間，魏男的妻子李女在魏男台北住處發現了墮胎同意書，以及謝女所寫的心情札記後才東窗事發，謝女見紙包不住火，便陸續傳送簡訊給李女表示抱歉，並做出不再介入對方生活等承諾；但李女仍憤而對通姦二人提出刑事及民事告訴。承審法官說，多數婚外情男女都會防備他人發覺，因此抓姦者往往難以掌握直接證據；魏男及謝女雖辯稱兩人並未發生姦情，詳閱謝女的出遊心情札記卻發現，內容多敘述兩人火辣辣的性行為過程，且如果兩人沒有姦情，魏男又何需陪同謝女去墮胎還保留墮胎同意書？法官指出，考量魏某每個月都會轉帳數千元給妻子照顧家庭，因此判處魏某5個月刑期、謝女3個月刑期（自由時報100年1月4日報導：抓姦沒在床 墮胎同意書變證據）。

【疑義】

按刑法所稱證據，可初分為人證及物證，但其證明力，法院雖不得違背經驗法則及論理法則，但仍得本於確信自由判斷（刑事訴訟法第155條第1項參照）。又苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘（最高法院30年上字第597號判例參照），且判斷之論據，按諸通常經驗，並非事理之所無，即不能指為違背經驗法則（最高法院28年上字第2595號判例參照）。換言之，證據之證明力，雖得由法院自由判斷，然此項自由判斷職權之行使，須不違背一般經驗之法則；所謂經驗法則，係指基於普通日常生活之經驗而得之定則，並非個人主觀之推測。如證據之本身依照吾人日常生活經驗所得之定則觀察，尚非無疑竇時，則難遽採為判決之基礎（最高法院96年度台上字第6165號刑事判決參照）。

從而，本案出遊心情札記及墮胎同意書，仍得為證據，且其證明力亦經法院本於確信自由判斷而肯認，加上，法院本於確信之自由判斷（多數婚外情男女都會防備他人發覺，因此抓姦者往往難以掌握直接證據；魏男及謝女雖辯稱兩人並未發生姦情，詳閱謝女的出遊心情札記卻發現，內容多敘述兩人火辣辣的性行為過程，且如果兩人沒有姦情，魏男又何需陪同謝女去墮胎還保留墮胎同意書；謝女所寫的心情札記後才東窗事發，謝女見紙包不住火，便陸續傳送簡訊給李女表示抱歉，並做出不再介入對方生活等承諾），並未違背經驗法則及論理法則，本文爰認為本案報導若屬實，以刑法第239條：「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」之通姦罪或相姦罪論處之，尚屬有據。
所以，抓姦並一定要在床，出遊心情札記、墮胎同意書、保險套（臺灣高等法院99年度上易字第2156號刑事判決等可資參照）、衛生紙（臺灣高等法院99年度上易字第1919號刑事判決等參照）以及原味內褲（請參【新聞疑義168】「原味內褲」舉證通姦，訴離獲准？）等，均得為證據。惟所謂「通姦」，係指婚姻關係外男女雙方合意之姦淫行為，又所謂姦淫行為，則須達男女性交之程度始足當之，是故縱令查獲時二人共處一室，有違男女正常友誼之交往現象，惟倘乏積極之證據以證明二人間有性交（刑法稱性交者，謂非基於正當目的所為之「以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為」或「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」之性侵入行為，刑法第10條第5項參照）之行為，即不能為有罪之認定（臺灣高等法院99年度上易字第2156號刑事判決參照），也應注意。