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破產別除債權與抵押權的優先權問題

    民法第860條：┌稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。┘，及第861條┌抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限。┘。這是抵押權對於抵押物拍賣後可以優先受償之權，但是如果在破產債權中不執行拍賣，卻以抵押物價值抵償債務來看，就抵押權人之拍賣可得較低價值之不動產價金優先受償而言，在計算債務上顯然是不得比照抵押權優先受償之權，而是比照未實施抵押權之一般債權以相同比例分配來看待。這樣的情形同時也使得抵押債權人必須強制實施抵押權才能獲得債權的保障，但是抵押權是以債務無法受償為前提，而破產債權則是由受理分配或合法移轉財產後的所有人，在不影響原不動產抵押權的權利下，承受這項不動產抵押權債務。只是在破產債權清理實施中，移轉不動產所有權的清理措施，與債權優先受償權其實是二回事，因為法律上並不限制繼受或自由買賣該債務不動產，而抵押權人當然也不得以抵押權優先受償為藉口實施強制執行並拍賣，這也是應該在破產債務人或清理人同意後，或破產債權有損害抵押權實施優先受償權利時才能實施，否則就是損害破產債權人的法定權利，而且也讓債務人可以藉由法定抵押權，脫法擺脫破產債務的實施，那麼這破產債權在限制抵押權別除權的實施上就是非常有必要的。

    至於第861條第2項：┌得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限。┘，這是指基於原抵押權所擔保債權所發生之債務之內容規範上而言，但是債權違約金則不包括在抵押權法律擔保內容中，遲延利息是不是屬於違約金？基本上它是延期付款複利計算利息的一種，在沒有達到契約約定違約的期限之前並沒有違約金的問題，而且這抵押權擔保利息範圍，不是包括契約約定所有總利息，只能計算至契約終止或違約當時止的利息，這種超過範圍的擔保是沒有優先受償權的。而且其不屬於原抵押權公證債權的實施範圍，所以以抵押債務違約作為強制執行名義內容，在法律上沒有特別列入公證書的範圍，在強制執行上根本是不合法的，就算是計算在內也是可以提出執行異議的，而且因為違約金部分不在公證書效力範圍內，是不用繳納訴訟費用擔保金的，而且因為有不動產抵押擔保價值，法院更不得以訴訟標的全部作為訴訟異議擔保金核定計算標準，應該扣除債務不動產擔保價值來計算，否則弱勢的族群永遠無法取得訴訟程序上所擔保的正義，更無法在強制實行拍賣程序前，或有任何訴訟程序或執行程序的緩衝餘地，這真是值得政府再三三思的司法正義，及訴訟利益平衡及權利保障，在司法人權上需要特別重視的問題。

來源：台灣法律網