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賭博罪以公然為要件？

黃男及吳女分別用電話 、傳真機簽賭六合彩被查獲，檢方以觸犯「公然賭博罪」聲請簡易判決處刑，但板橋地院法官認為，檢方無法證明2人有「公然」賭博犯行，故判決無罪；檢方得知判決表示，透過電話、傳真簽賭若不構成公然賭博，那組頭是否也該無罪？此一結果形同「跛腳」判決，一定會上訴。板橋地院庭長兼發言人樊○○表示，刑法第266條所規定的賭博罪，必須在「公開場所」或「公眾得以出入的場所」（如公園或餐廳等）內賭博，才會構成。他強調，本案重點在於公開第三人是否知悉賭博行為，在第三人無法知悉的前提下，透過電話等方式賭博，並不構成266條所規定的犯行。換言之，在現行法律下，除非賭客「親臨」組頭處（公眾得以出入的場所）下注，或「被組頭指證」透過電話等方式下注，才會觸犯賭博罪，否則光是以電話、傳真簽六合彩，並不構成公然賭博。起訴書指出，新北市永和區黃男，打電話向「陳先生」簽賭六合彩3至4次；板橋區的吳女，去年7月以傳真簽單方式，向男子「電鍋」簽賭六合彩。2人被查獲後坦承有簽賭，但黃男說，「陳先生」家裡並無人進進出出，並非公開場所，他也從未到陳家簽牌，而是透過電話下注，不認為涉及公然賭博；吳女說，她在公園內認識「電鍋」，聊到簽六合彩，她問要如何簽，電鍋就給她傳真號碼。承審2案的法官認為，檢方所舉的證據，僅能證明2人曾撥打電話或傳真下注，並無任何證據認定陳先生、電鍋經營的六合彩賭博地點是「公開場所」或「公眾得以進入的場所」，也無法證明黃、吳2人曾到簽注站簽賭，故判無罪。法官並引述民國76年的「法務部座談會紀錄」指出，假設B男在家中以電話，向經營獎券兼賣大家樂的A男簽注，A男派人向B男收款，但尚未開獎就被警查獲，則因B男本人未親赴獎券行賭博，故不構成公然賭博罪行。起訴本案的檢察官則說，實務上通常以刑法第266條賭博罪及268條意圖聚眾賭博罪起訴組頭，而賭客只適用266條賭博罪，但兩者為「對向犯」、「對賭」關係，若法官認為，賭客透過電話或傳真等方式不構成公然賭博，那組頭是否也該無罪，如此判決豈不是讓對向犯關係形成「跛腳」？法界人士說，隨著科技的發展，衍生出許多新型態的賭博科技，當初立法時並未預見，但不論透過電話或傳真，確未構成刑法266條「公開場所」的犯行要件，也因而讓賭客有鑽漏洞空間，這須統一見解或修法才能解決。

【疑義】

按刑法第266條第1項固規定，在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金（但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限），惟確係以「在公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物為其要件，苟雖屬賭博財物，但非屬「在公共場所或公眾得出入之場所」所為，自難以刑法第266條第1項賭博財

物罪論處之；而且刑法第266條第1項賭博財物罪，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物為其要件，與刑法所稱「公然」，尚屬有間（公然係指在事實上，有與不特定人或多數人得以共見或共聞之狀況【釋字第145號解釋理由書參照】，而公共場所或公眾得出入之場所，確實在事實上，有足以與不特定人得以共見或共聞之狀況，惟在事實上，真無例外嗎？顯然並非一定肯定），得否逕謂「公然賭博罪」，誠有疑義。

但隨著科技的日新月異，犯罪手法的推陳出新，原刑法第266條第1項賭博財物罪之範圍，確屬已不符使用，自有必要加以修正或增訂，以符罪刑法定原則（賭博罪雖係屬「必要共犯」中之「對向犯」，亦即2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪【臺灣高等法院98年度上易字第1461號、94年度上易字第726號刑事判決等參照】，惟尚不得棄刑法第266條第1項所定要件而不顧，建議在修正或增訂之前，不如同臺灣板橋地方法院100年度簡字第25號刑事簡易判決：『又電腦網路係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上絕非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，而係已符合在公眾得出入場所賭博之犯罪構成要件』一般，解釋出『公眾得出入之場所」之各種可能性，以解決當前情形）。

至於刑法第268條：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」之圖利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為公眾得出入者為要件，而所謂「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之（例如以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，最高法院94年度臺非字第265號判決意旨參照），也應注意。

來源：台灣法律網