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78歲翁，1個月性侵23次? 性侵以女性正值生理期為意？

女看護指控78歲張姓老翁性侵，竟指他一個月最多需索達23次，但她說詞反覆，又提不出證據，檢方懷疑她說謊，在不起訴書明白寫著「縱有仙丹妙藥，老翁也不可能有如此充沛精力」，認定罪嫌不足，裁定不起訴。至於印女亂「咬」老雇主的動機為何，目前不得而知。苗栗檢方調查，張翁因妻子患重病，今年2月僱用印尼女看護，女看護卻指控，張翁今年2月底至9月初，多次在浴室、客房對她性侵得逞，她如拒絕，就恐嚇要把她趕出去、送回國，她想留在台灣賺錢，只好屈從。女看護控訴，張翁需索無度，每次性交前都服用不明藥物，一個月多達23次，最近一次是9月5日，但女看護應訊時卻改口，聲稱張翁有口頭性騷擾、要求和她做愛，但雙方從沒做過；後來又改稱，大多是月底領薪水時被性騷擾。張翁則反指印女曾主動表示願提供性服務，但被他拒絕，他也供述自己年紀一大把，性能力已衰退；張翁的友人也出庭作證說，他到張家聊天， 印尼女看護曾邀他「後面有床鋪可以睡覺，2000元，1000元也可以」，還一直拉他的手，他還緊抓住椅子扶手，才沒被拉進去。檢方認為全案只有印女片面指控，缺乏直接證據，且女方說詞反覆，綜合兩造說法，檢方在不起訴書表示，男性性器官必須勃起，且達一定硬度才能性交，張姓老翁已78歲，縱有仙丹妙藥，也不可能有每月23次性行為的充沛精力，懷疑印女說謊，裁定張翁不起訴。

【疑義】

一、 說詞反覆，已有可疑，且不合常理，因而不起訴？

按刑事訴訟法第252條固規定，案件有「曾經判決確定者」或「時效已完成者」或「曾經大赦者」或「犯罪後之法律已廢止其刑罰者」或「告訴或請求乃論之罪，其告訴或請求已經撤回或已逾告訴期間者」或「被告死亡者」、「法院對於被告無審判權者」或「行為不罰者」或「法律應免ㄗ鉿D者」或「犯罪嫌疑不足者」情形之一者，應為不起訴之處分；臺灣臺北地方法院98年度聲判字第16號刑事裁定也認為，基於犯罪嫌疑不足而為不起訴之處分，自應於不起訴處分書內明確說明被告此部分犯罪嫌疑不足之依據及理由，並無違背經驗法則、論理法則及證據法則，始為並未不當；惟於當事人說詞反覆，已有可疑，不合常理，自難為檢察官所採（臺灣臺北地方法院98年度聲判字第11號刑事裁定參照）。

從而，本案報導若屬實，印尼女看護先指控「張翁今年2月底至9月初，多次在浴室、客房對她性侵得逞，她如拒絕，就恐嚇要把她趕出去、送回國，她想留在台灣賺錢，只好屈從。…張翁需索無度，每次性交前都服用不明藥物，一個月多達23次，最近一次是9月5日」，但於應訊時，卻改口聲稱「張翁有口頭性騷擾、要求和她做愛，但雙方從沒做過」，後來又改稱「大多是月底領薪水時被性騷擾」，顯係說詞反覆，已有可疑；加上，張翁反指「印女曾主動表示願提供性服務，但被他拒絕，他也供述自己年紀一大把，性能力已衰退」，而且「男性性器官必須勃起，且達一定硬度才能性交，張姓老翁已78歲，縱有仙丹妙藥，也不可能有每月23次性行為的充沛精力」，印女所指控傾向「不合常理」，檢察官爰認犯罪嫌疑不足而為不起訴之處分，尚屬有據。

但本文仍應指出的是（一）張姓老翁78歲，真的，不可能有每月23次性行為嗎？苟有妙藥，又如何？是否傳喚醫師為證，較妥當？（二）刑法稱性交者，謂非基於正當目的所為之「以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為」或「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」之性侵入行為（刑法第10條第5項參照），所以，依刑法現行規定，「口交」、「肛交」、「異物插入性器或肛門」等行為，均列入性交行為之範疇（最高法院92年台上字第385號刑事判決參照），所以「男性性器官必須勃起，且達一定硬度才能性交」，則有再思考之餘地。

二、性侵以女性正值生理期為意？

另尚值得一併注意的是，最高法院99年度台上字第4934號刑事判決：「查(1)刑法上所謂中止未遂，依刑法第二十七條第一項前段之規定，係指行為人已著手於犯罪之實行，而因己意中止或防止其結果之發生，因之未發生犯罪之結果而言。倘行為人已著手於犯罪行為之實行，並有發生犯罪結果之危險，而於結果尚未發生前，其停止犯罪行為，經驗上乃可預期之結果，為通常之現象，就主觀上之行為人立場論，仍屬意外之障礙，應為障礙未遂而非中止未遂（本院七十三年五月十五日七十三年度第五次刑事庭會議決定(一)參照）。依原判決認定之犯罪事實，上訴人已動手脫除甲女之外、內褲至大腿處，並撫摸甲女之胸部，其於得知甲女正值生理期，始停止以其性器官進入甲女之性器官，已難認上訴人有自己中止加重強制性交行為之意思。又不以男性之性器官進入正值生理期女性之性器官而為性交行為，係一般男性之通常觀念及作法。上訴人得知甲女正值生理期，因此僅對甲女為撫摸胸部之猥褻行為，而停止對甲女為加重強制性交行為，為通常之現象，自屬意外之障礙，而非中止未遂。原判決認定上訴人加重強制性交行為，係屬障礙未遂，並無不合。」中所言「不以男性之性器官進入正值生理期女性之性器官而為性交行為」，雖係一般男性之通常觀念及作法（蘋果時報99年4月23日報導：出獄17天 狼戴電子腳鐐又性侵「十八歲女大學生，竟再起淫念，謊稱是大學生，請對方協助拍攝畢業影帶，卻將她帶到昆明街某大樓頂企圖性侵，所幸女學生正值生理期沒被性侵得逞，但仍被摸胸猥褻十餘分鐘。」、自由時報99年9月19日報導：獸父沒人性 亂倫性侵樣樣來「生在單親家庭的李姓女國三生，遭從事勞力工作的李父三度伸狼爪涉嫌性侵、猥褻得逞，當李女以正值生理期為藉口推託時，李父竟對她說：「妳欠我一次」，以猥褻她收場，3天後再要求女兒「還債」性侵，士林地檢署昨以「一罪一罰」規定，一口氣起訴李某涉嫌強制性交、與未成年人性交及利用權勢猥褻罪等3罪。」等參照），惟仍有不以女性正值生理期為意者（華視新聞99年8月27日報導：女吸安不醒人事　月事來潮仍遭性侵：「新竹縣曾姓男子日前約王姓女子到住處聊天，誘騙她吸食安非他命，且不顧女方月事來潮性侵得逞，警方26日到曾男住處搜索，發現他與8名男女正在轟趴吸毒，其中5人未成年，曾男被警方依妨害性自主、恐嚇和毒品等罪嫌移送地檢署偵辦。」等參照）；加上，如此「認定障礙未遂」之見解，雖較能保護本案被害人，但是否會讓加害人基於「反正都非中止未遂，不得減刑」之由，而於女性正值生理期時，依然「以性器進入其性器」，反而讓被害人更受傷害呢？是否能如同刑法第347條第1項：「意圖勒贖而擄人者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑。」與第348條第1項：「犯前條第一項之罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。」一般，基於「有無故意殺人」而有所區分呢？值得期待。

來源：台灣法律網