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違法取得之證據，於民訴程序中的可利用性？

懷疑另一半外遇，從臉書、電子信追查具證據力！于姓醫師以妻子懷疑他有小三，開啟私人電子信箱，侵害夫妻間應有的隱私提離婚，醫師妻則出具電子信證實2人確有曖昧。法官認為妨害婚姻案常以隱密方式進行，被害人舉證不易，醫師妻為了解丈夫是否不忠，開啟丈夫電子信合乎比例原則，電子信有證據力，駁回醫師離婚之訴。 于姓醫師在離婚官司說，與妻結婚18年，育有2子1女，身為醫師假日需回醫院處理緊急病人，妻子卻要他假日少回醫院，造成困擾。 于醫師還說，去年10月妻子未經他同意，開啟他私人電子信箱，侵害他的隱私，隔月妻子藏起中國醫師證照，不讓他到中國執業；他指控妻子這些行為已破壞夫妻間感情基礎，讓他精神承受壓力，無法再與妻子共同生活，要求離婚。 醫師之妻說，丈夫從99年進出中國大陸頻繁，對她與家人互動少，去年和丈夫溝通，丈夫說：「我沒有，不信妳可看電子信。」她指出，2人結婚多年，共同使用電腦和電子信箱，她打開電子信發現丈夫與大陸女子到九寨溝旅遊，李女還建議：「記得不可以承認有第三者，否則你就是過失一方。」 雖于姓醫師指電子信為違法取得，不具證據力，但法官說，電子信內容已踰越朋友應有分際，這件離婚官司，醫師之妻為了解丈夫是否對婚姻不忠，侵害丈夫隱私，偷看電子信，取得的內容仍有證據能力。 台中1名資深法官表示，夫妻任何一方不應毫無理由偷看對方的電子信、臉書，但若有合理懷疑，依比例原則「偷看」的內容，可當訴訟的證據（聯合報101年10月29日報導：妻偷看電子信「合理」 外遇醫師訴離不准）。

【疑義】

按臺灣高等法院101年度上易字第171號民事判決謂：「惟查，法院採為裁判基礎之證據，應使當事人就該證據及其調查之結果為言詞辯論，使得盡其攻擊防禦之能事，而證 據能力與證明力，則斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則，以自由心證判斷之。就違法取得之證據，應從裁判上之真實發現與程序之公正、法秩序之統一性或違法收集證據誘發防止之調整，綜合比較衡量該證據之重要性、必要性或審理之對象、收集行為之態樣與被侵害利益等因素，決定其有無證據能力，並非一概否定其證據能力，必須所違背之法規在保護重大法益，其間有無違反比例原則，或該違背行為之態樣，違反誠信原則或公序良俗等，始否定其證據能力。次按違法取得之證據於民事訴訟程序中是否具有可利用性，學說上有所謂分離原則，即證據取得是否違反實體法，與該證據可否於訴訟程序中提出並被利用，應分別予以評價。對違反實體法所取得之證據應否禁止於訴訟程序中被利用，應探求被違反之法規範所欲保護之法益，及違法取證者於訴訟上利用該證據之程序利益，加以權衡後決定之。夫妻雙方應互負忠誠之義務，為法律所保護之法益，除在民事上以侵權行為損害賠償規範之外，在刑事上更以通姦、相姦罪相繩，此類案件，本涉及夫妻各自生活上之隱私，此項隱私權，在夫妻應互負忠誠義務下，應有所退讓，否則該忠誠義務不免淪為口號，上開民刑事法律之規定，恐亦徒為具文，又通姦、相姦行為在其本質上具有高度隱密性，證據之取得本極其困難，因此，夫妻一方為蒐集取得該等證據，未經同意侵入他方在電腦MSN通聯紀錄， 以取得該紀錄內容等證據資料，在此類案件上具有相當之重要性與必要性，其取得之行為又係以秘密為之，而非以強暴或脅迫等方式為之，審理對象亦僅限於夫妻雙方，兼或及於與之為相姦行為之第三人，就保護之法益與取得之手段間，尚不違反比例原則。從而，基於裁判上之真實發現與程序之公正、法秩序之統一性或違法收集證據誘發防止之調整，綜合比較衡量該證據之重要性、必要性或審理之對象、收集行為之態樣與被侵害利益等因素， 應認非法取得之MSN對話紀錄，在此類案件上，具有證據能力，法院於踐行調查證據之程序及令兩造就調查證據之結果為言詞辯論，即非不得採為裁判基礎之證據。」。

臺灣高等法院98年度上字第1211號、99年度上易字第31號、99年度家上字第84號民事判決亦分云：「按刑事訴訟中關於證據能力之認定標準，於民事訴訟程序並非必然採用，有關違法取得之證據，於民事訴訟程序中是否具有可利用性，學說上有所謂分離原則，即證據取得是否違反實體法，與該證據可否於訴訟程序中提出並被利用，應分別予以評價。對於違反實體法所取得之證據應否禁止於訴訟程序中被利用，應探求被違反之法規範所欲保護之法益，及違法取證者於訴訟上利用該證據之程序利益，加以權衡後決定之。」「4.乙○○另辯稱：對造上訴人丙○○偷拍甲○○手機內之上開簡訊照片，係違法取得之證據，並無證據能力云云。經查： (1)違法取得證據之可利用性，在刑事訴訟程序固然採取證據排除法則，主要目的在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，在於憲法上正當法律程序之實踐，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。  (2)但民事訴訟程序之主要目的在於解決紛爭，至於發現真實雖亦為制度目的之一，惟法院於民事訴訟程序追求真實發現時，須就誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論，予以適度酌量。因此就民事證據法而言，應區別評價實體法之違法行為，以及因該實體法違法行為所取得證據之可利用性。從而在證據禁止之審查程序中，應先確認當事人違法行為所違反之法律性質、規範目的與保護法益為何，是否具有該證據不得被利用之意義存在；再者應就違法取得證據者於訴訟上利用該證據之程序利益加以確認，最後則進行利益權衡，違反憲法核心價值者（尤指人性尊嚴、人格權之保護及隱私權之保障），原則上禁止該證據之利用，例外則應依規範目的所保障之法益，與訴訟程序為確定私權而所欲發現真實之相關利益，進行利益權衡，並兼顧比例原則下而承認其可利用性。至於在審查中，如發現取得行為有正當防衛、緊急避難，甚至「利益權衡」結果等阻卻違法事由，自得正當化該等證據之可利用性（參見姜世明教授著，新民事證據法論，第153、166至168頁，93年2版）。」「惟按違法取得之證據於民事訴訟程序中是否具有可利用性，學說上有所謂分離原則，即證據取得是否違反實體法，與該證據可否於訴訟程序中提出並被利用，應分別予以評價。對違反實體法所取得之證據應否禁止於訴訟程序中被利用，應探求被違反之法規範所欲保護之法益，及違法取證者於訴訟上利用該證據之程序利益，加以權衡後決定之。」。

可見，刑事訴訟中關於證據能力之認定標準，於民事訴訟程序並非必然採用，有關違法取得之證據，於民事訴訟程序中是否具有可利用性，學說上有所謂分離原則，即證據取得是否違反實體法，與該證據可否於訴訟程序中提出並被利用，應分別予以評價。對於違反實體法所取得之證據應否禁止於訴訟程序中被利用，應探求被違反之法規範所欲保護之法益，及違法取證者於訴訟上利用該證據之程序利益，加以權衡後決定之。

從而本案有關違法證據取捨部分，本案臺灣臺中地方法院101年度婚字第417號民事判決引用臺灣高等法院101年度上易字第171號判決、99年度家上字第84號判決之意旨，謂「綜前可言，縱設若  鈞院審認本件被告取得原告與李○女士間往來之多封電子郵件，乃未經原告同意，違法取得之證據，惟依現今前開實務見解可知，夫妻各自生活上之隱私權，在夫妻應互負忠誠義務下，應有所退讓，且被告取得之該等資料於本案中具有相之重要性與必要性，取得之行為亦非以強暴或脅迫等方式為之，則該等證據自仍得為民事法院採為證據，以為認定事實之依據。」，似乎不意外。

來源：台灣法律網