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與人妻裸浴，醫生免賠？

高市葉姓工程師發現護士妻子與醫生裸浴、泡湯等照片，要求2人連帶賠償精神慰撫金100萬元，高雄地院雖查無過夜、通姦證據，但葉婦違背善良風俗，判決賠償25萬元，而醫生事先不知她已婚，不用賠償。民國99年間，葉男在家裡電腦存檔資料發現護士妻子與某醫院院長在汽車旅館赤裸共浴、泡湯、擁抱、親吻等照片，乃在隔年2月間向高雄地檢署提出通姦告訴，提出5、6張照片、情書、電子郵件等物當證據，後來並因飽受精神折磨，要求2人連帶賠償精神慰撫金100萬元。葉婦和醫生雖承認一同北上出差泡湯，但指為單純同事間相處，否認共宿和發生性關係。醫生說，98年5月間，開始交往成為男女朋友，始終以為對方未婚，其身分證亦無配偶記載。法官指出，葉提出照片僅能證明被告2人當天一同前往飯店共浴、互相拍攝裸照。法官並認為醫生事先不知道葉婦已婚，不用賠償，但葉婦違反公序良俗，應負過失責任。被告2人另涉刑事部分，檢方指照片僅能確認2人共同泡湯，至於情書、簽單、發票、行事曆等物，只能證明葉婦曾出入酒店，或購買驗孕棒等情事，至多推論有曖昧關係，認定罪證不足（自由時報102年5月14日報導：不知她已婚 與人妻護士裸浴 醫生免賠）。

【疑義】

按最高法院一○○年度臺上字第六六四九號刑事判決固云：「惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之強制性交之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪所辯各節，予以指駁。復說明：非基於正當目的所為之以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，依刑法第十條第五項第二款規定即屬性交。因此，男性之陰莖是否有進入女性陰道內，並非刑法上判斷有無完成性交之惟一標準。女性之大小陰唇、陰蒂、陰道、子宮等均屬性器。上訴人見Ａ女獨自躺在床上睡覺，竟自上方壓制Ａ女之身體，強脫Ａ女內褲，其手指並刻意碰觸、撫摸Ａ女之陰道口附近部位達五秒以上之久，其主觀上顯係為滿足自己之性慾，客觀上其性器以外之其他身體部位已達與Ａ女性器接合程度，已屬上開所指之性交行為。」。

惟臺灣高等法院101年度上易字第1566號、100年度上易字第2844號、100年度上易字第2435號刑事判決亦分謂「刑法第239條所定之通(相)姦罪，係指和姦。又所謂兩性生殖器接合構成姦淫既遂一節，係以兩性生殖器官已否接合為準，不以滿足性慾為必要，申言之，即男性陰莖一部已插入女陰，縱未全部插入或未射精，亦應成立姦淫既遂(最高法院62年臺上字第2090號判例意旨參照)，故刑法第239條通姦罪及相姦罪之成立，必男性陰莖一部已插入女性陰部，始為當之，此既為構成要件之一部，即應以證據嚴格證明之。」「按刑法第239 條通姦、相姦罪之構成要件，乃是行為人間有發生性器官接合之姦淫行為始克當之。姦淫當場被查獲之情況，依社會生活經驗顯示，固不多見，因之法院判斷行為人有無通（相）姦犯行，雖亦不以姦淫時被查獲為限，然須有證據證明行為人確有姦淫之事實為必要…」「縱其所謂被告與證人曾○○「沒有穿褲子睡覺」乙節屬實，然刑法第239 條之通姦罪之成立，以男、女之性器接合為其構成要件，已如前述，則斯時被告與證人曾筠茹之性器官究竟是否已達到接合之程度？仍屬未明。自不宜以上揭童言童語之內容，而推認被告涉有本案犯行。」。

可見，依刑法第10條第5項之規定及實務之見解，「口交」、「肛交」、「異物插入性器或肛門」等行為，雖均列入性交行為之範疇（最高法院92年臺上字第385號刑事判決亦可參照），惟刑法第239 條之通姦罪之成立，則係以男、女之性器接合為其構成要件，所以，「口交」是「性交」，但非「通姦」。

從而，本案報導如屬實，法官即認為醫生事先不知道葉婦已婚，而且檢方所指照片也僅能確認2人共同泡湯，至於情書、簽單、發票、行事曆等物，只能證明葉婦曾出入酒店，或購買驗孕棒等情事，尚無法足以佐證「本案男、女有性器接合」之事實，自不得以通姦罪論處。惟雖非通姦，但如此行為，應得認以違背善良風俗之方法，加損害於他人之故意，本案夫如確因此受有財產上或非財產上之損害，自得依民法第184條第1項後段之規定，請求賠償。至於本案醫生因事先不知道葉婦已婚，沒有故意，如也沒有過失，自不用賠償。

來源：台灣法律網