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婚姻成立實質要件

　所謂婚姻成立的實質要件，即是指依法律之規定，於當事人不可不具備之要件，關於婚姻成立之要件，目前各國之法律，雖有結婚年齡、特定第三人之同意、近親婚之限制及待婚期間等規定。但其規定並非一致，然在國際私法上，此等要件究應依據何國法律決定，各國法制亦不一致。有婚姻舉行地法主義與屬人法主義之對立。

一、婚姻舉行地法說：
　謂婚姻為契約之一種，而契約之成立要件，既應依契約締結地法，且婚姻之成立既以婚姻之舉行為要件，故當然需以舉行地法為準。
　此種見解為美國及阿根廷、巴拉圭、秘魯、瓜地馬拉、尼加拉瓜等中南美之幾國，乃至蘇聯、瑞士、南斯拉夫、保加利亞等大陸法系國家所採。
　婚姻舉行地法主義，確有使人易於明白且確定婚姻成立要件之長處。然就婚姻之性質言之，其與財產上之契約並不相同，準用契約之準據法，似有不妥。且採婚姻舉行地法主義，當事人亦容易變更舉行地，藉以迴避本國法或住所地法之適用。如採婚姻舉行地法主義之某甲國男女，在其本國尚未達於結婚年齡或有其他禁止婚姻之情形者，至准許婚姻之外國舉行，藉以規避其本國法之限制。又贊成本說之學者多為美國學者，而在美國由於各州法治皆不相同，且多外來移民，故如仍受故國法律規範，顯與實際情形相脫節，故其有國情之考量，但在其他國家則較無此問題，故採此說似不恰當。

二、屬人法說：
　謂婚姻非同財產上之契約，屬於身分關係之一種，然身分關係之制度，與當事人之本國或其住所地之歷史、風俗習慣、倫理觀念等關係最切。故婚姻之成立要件，應依當事人之屬人法--本國法或住所地法。此說又有本國法主義與住所地法主義之別：
（１）本國法主義即為採取當事人之本國法。（德國、法國、比利時、義大利、荷蘭、日本等國，以及一九０二年關於婚姻之海牙國際私法條約亦同所採）
（２）住所地法即為採取當事人的生活中心地，一般而言即為住所地之法律。（英國及丹麥、挪威等北歐國家所採）。
　採屬人法主義之法制，如當事人各異其國籍時，其屬人法究應依據何人之準據法？對此問題，有些國家選用婚姻之效力，依夫之屬人法。惟此種選法係一方當事人優先於他方當事人之解決方法，有違男女平等之原則。故學者又主張依當事人各該本國法，且為各國法制所採。

　在我國之情形，係仿照大陸法系國家之規定，乃是採當事人之各該本國法之規定，依我國之涉外民事法律適用法第十一條第一項:「婚姻成立之要件，依各該當事人之本國法」，即我國有關婚姻成立之實質要件需符合當事人雙方之各該本國法方為成立。

　關於婚姻成立之實質要件，原則上應依各該當事人之本國法，惟適用各該當事人本國法之結果，有危害我國公序良俗之情形，即應排斥該外國法之適用。如當事入之本國法有承認重婚等情形，我國適用該外國法之結果，即有危害我國公序良俗之虞（是否違反我國之公序良俗，應視具體之內容決定之），當依涉外民事法律適用法第二十五條之規定排斥該外國法之適用。

※８３年度家上字第２４３號：涉外民事法律適用法第十一條規定：「婚姻成立之要件，依各該當事人之本國法。」所謂依各該當事人之本國法，並非累積適用各該當事人本國法之意，係並行適用之方法，各別適用各該當事人之本國法而已，夫方之婚姻成立要件，依夫之本國法，妻方之婚姻成立要件依妻之本國法，各不發生婚姻障，始可謂其婚姻有效成立，婚姻之實質要件，依其只關於當事人之一方或關於其雙方，分為片面要件及雙面要件，前者如婚姻年齡等，依該方當事人之本國法決定之，後者如禁止重婚、近親禁婚等須雙方之本國法均為有效，其婚姻始有效成立。本件兩造為表兄妹近親，其結婚是否有效，應適用兩造之本國法，兩者如均認為有效，兩造婚姻始能有效成立。

來源：聯晟法網