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　　按舊商標法第三十七條第十款規定：「凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者。但有第五條第二項規定之情事而非通用名稱者，不在此限。」即商標不得僅為表示所使用商品的形式、品質、功用、通用名稱或其他說明，但若已經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識者，則不在此限，即新商標法第五條有關識別性的內涵，此為舊商標法之規定。新修正商標法則規定於第三十七條第一項第二款「表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者。」僅為款次之調整。

本案為「金健實業有限公司」申請註冊商標為「熱敷靈HOTPAD」，該商標指定使用之商品為化學敷袋商品，台北高等行政法院認為系爭商標圖樣之外文部分為「HOTPAD」，拆開來為「HOT」、「PAD」，「該二字譯為中文雖有多種意義，然仍以各係『熱的、熱烈的』及『墊子、襯墊、護墊』之意為最習見，原告以之作為系爭商標圖樣之主要部分，指定使用於熱水袋、化學敷袋等商品，無非說明其商品之功用具有熱敷、保溫之效果，依社會一般通念，難謂無使相關消費者將系爭商標與其所指定使用之商品產生直接聯想。」（台北高等行政法院91訴字第2717號）本件即為新商標法第二十三條第一項第二款之適例，惟新商標法第五條強調商標的「識別性」，即「應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」故關於違反商標法第二十三條第一項各款之消極規定，亦應注意識別性之問題。有關商標圖樣，請參見經濟部智慧財產局93年度商標行政爭訟案例彙編

來源：聯晟法網