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弟任科長，兄標工程，被罰?

中市許姓土木工程包商兩年前向台中市府標到7件工程案，金額2600多萬元，因許的弟弟是建設局科長，被法務部依違反公職人員利益衝突迴避法罰款2600萬元，許提訴願被駁回，再提行政訴訟抗罰，仍被判敗訴。臺北高等行政法院判決書指出，許姓兄弟中弟弟2008年擔任中市都市發展處科長，2010年台中縣市合併後調任建設局科長，2008到2011年8月，許家的土木包工業共承包台中市府及建設局12件工程標案，金額3900餘萬元。法務部認為許弟在市府當科長，許兄卻承包市府工程，沒有迴避，依違反公職人員利益衝突迴避法開罰。許兄向行政院提出訴願指出，其父1987年起經營土木包工業，許父去世後，2010年3月改由他當老闆，許父經營時違反迴避法的案件不能算在他頭上。行政院訴願會認為違法案件應從許兄當老闆始算，縮減違反迴避法的案件從12件減為7件，罰金變成2600多萬元。法院認定公職人員利益衝突迴避法的立法精神，就在於避免瓜田李下及利益輸送，是為保護公共利益的必要措施，沒有違反憲法保障人民生存權、工作權及財產權，昨判決許兄敗訴，本案可上訴（聯合報103年6月26日報導: 弟任市府科長 兄標7工程被罰）。

【疑義】

按公職人員利益衝突迴避法第9條、第15條固分別規定「違反第九條規定者，處該交易行為金額一倍至三倍之罰鍰。」「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」，惟憲法亦是憲法第80條所稱的法律，法官也應依據憲法(含大法官會議解釋解釋文，至於是否應受大法官會議解釋理由書之拘束，則尚未有定論)來審判，而且在法律優位(越)原則下，憲法條文、憲法增修條文以及大法官會議解釋解釋文，自是應優先適用憲法條文、憲法增修條文以及大法官會議解釋解釋文，而非捨之，逕僅以法律而審判。

從而，本案報導「法院認定公職人員利益衝突迴避法的立法精神，就在於避免瓜田李下及利益輸送，是為保護公共利益的必要措施，沒有違反憲法保障人民生存權、工作權及財產權」如屬實，法官似乎已經意識到依據憲法來審判。

惟釋字第716號(解釋日期：民國102年12月27日)解釋文：「公職人員利益衝突迴避法第九條規定：「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」尚未牴觸憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十五條、第二十二條保障人民工作權、財產權及契約自由之意旨均無違背。惟於公職人員之關係人部分，若因禁止其參與交易之競爭，將造成其他少數參與交易者之壟斷，反而顯不利於公共利益，於此情形，苟上開機關於交易過程中已行公開公平之程式，而有充分之防弊規制，是否仍有造成不當利益輸送或利益衝突之虞，而有禁止公職人員之關係人交易之必要，相關機關應儘速通盤檢討改進。公職人員利益衝突迴避法第十五條規定：「違反第九條規定者，處該交易行為金額一倍至三倍之罰鍰。」於可能造成顯然過苛處罰之情形，未設適當之調整機制，其處罰已逾越必要之程度，不符憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十五條保障人民財產權之意旨有違，應自本解釋公佈之日起，至遲於屆滿一年時失其效力。」，已經指出(一)公職人員利益衝突迴避法第九條，相關機關應儘速通盤檢討改進，(二)公職人員利益衝突迴避法第十五條不符憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十五條保障人民財產權之意旨有違，應自本解釋公佈之日起，至遲於屆滿一年時失其效力；在個案正義的要求上，是否依據已經宣佈失其效力之法律來審判，值得思考。

另外，兩公約縱使不承認其優先於其他法律而適用（註一），至少具有國內法地位，其與其他法律更重要或同質重要，法官除已經意識到依據憲法來審判外，是否也應將兩公約之內涵（註二）考量進去呢(或許原告或上訴人應兩公約之相關內涵納入主張，以利法官依法審判)?


【註解】
註一：應承認其優先於其他法律而適用，實務上，請參臺灣高雄地方法院98年度簡上字第201號民事判決：「按「本公約締約國確認人人有工作之權利，包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利，並將採取適當步驟保障之。」，經濟社會文化權利國際公約第6 條第1 項定有明文，而依98年4 月22日總統公佈之「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」第2 、4 條規定，兩公約所揭示保障人權之規定具有國內法律之效力，各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現，是以法院行使審判職權時，自應遵循、審酌此二公約之規定、精神，甚應優先於國內法律而為適用（施行法第8 條規定施行後2 年內各級政府機關應檢討所主管之法令及行政措施而就不符部分為制( 訂) 定、修正或廢止，其意旨即應具優先性），則有關勞務給付之各契約，其適用、解釋法律自不得違於上開工作權、勞動權之自由選擇和接受工作、有尊嚴之勞動條件等人權內容，並應依此為原有法規範在客觀上應有目的與功能之再出發，且工作權亦為本國憲法保障之基本權利，其內容不僅使勞工有工作之機會，更由於勞動契約之社會化，勞工經由勞務之提供，並得以維持、發展其職業能力，建立群體生活、社會評價，實踐工作價值及保持其人格尊嚴，易言之，勞務不應只保留於經濟層面之評價，其更應擴及於勞工人格權益之保護，故勞務提供亦屬工作權之重要內容，基此意義，勞工在其業務性質上對勞務之提供有特別合理之利益，且雇主無優越而值得保護之利益（如停業、雙方信賴基礎喪失等）時，即應課予並要求雇主踐行其受領勞工勞務之從給付義務，如此始符誠信原則及上開公約有關工作權之保障意旨。」、法務部對「國際公約內國法化的實踐」委託研究報告之對案建議，第5頁以下。學說見解，請參廖福特著，法院應否及如何適用公民與政治權利公約，台灣法學雜誌第163期，2010年11月1日、陳清秀著，兩公約實踐與賦稅人權保障，2011年2月法令月刊。
註二：兩公約施行法第3條規定，適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。

來源：台灣法律網