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圖利罪違背法令對空白刑法對外效力的影響

    最近看了某些報導對於圖利罪的違背法令的內容，因為圖利罪定罪率不高而多所質疑，所以個人也對此有些看法，本罪主要是從民國90年11月７日修正公布之圖利罪立法理由解釋來說明，認為條文中所稱法令，係指「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。」，這在刑法圖利罪的犯罪構成要件「違背法令上」，在以空白刑法對授權行政命令組成犯罪構成要件的要件上，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，當然是圖利罪空白刑法的絕對要件。但是首先要質疑的就是「違背法令」，其本身在解釋上是一個「事實行為的概括涵攝內容的犯罪構成要件規範」（這不能包括不確定法律概念的規範），還是主要授權行政命令另外的犯罪構成要件規範？這在立法理由內並未排除前項說法的立足點，只是把「行政命令」或「職權命令」納入。

    所以一般在公務上如果這不是對外發布的行政命令，而是單純對於公務員指導或命令的內部規定，因為與法律對空白刑法的授權行政構成要件要求上，也必需同時具備對外發布生效的要件上，可能因為其內部發布效力與外部發布效力上有所不同甚至抵觸，而會發生圖利罪的空白刑法的授權本身，其意涵可以說是是否也屬於在立法的精神上，是對於公務員特別身份以刑法授權於行政命令的犯罪構成要件上，因為公務員特殊身份而內限於一般只針對公務員身份的行政命令，否則就必需履行立法規範的送立法院備查的程序，當然在前者是只要有一定的行政規定（範），因為刑法已經擴大授權的關係，是不需再一次履行這立法程序，這是在法律解讀上二者最大的不同，就是可以歸類為廣義說與狹義說二種。而其對於空白刑法的定義是否會發生影響，只在傳統實務上並未強制空白刑法授權的行政命令的內限，及一定要履行立法程序的備查動作。而此一修法的立法理由的適用，是否就代表了空白刑法一定要履行此一立法備查程序，否則就因為此一瑕疵而發生該刑法罪責不予適用的情況，這對我們一般在刑法適用實務上實在是一大衝擊。

    所以我们也只能朝空白刑法在公務員特別身份上，是可以依據行政法的特別權利義務關係，把對內發布的行政命令解釋成空白刑法的犯罪構成要件之一，否則將使得貪污治罪條例的圖利罪適用範圍及對象大幅縮減，這樣對政府反貪無疑是一大打擊。而這樣的解釋當然無法同時適用在一般的刑法的空白構成要件上，因為其適用對象既然是一般人，當然行政命令應遵守對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，否則法律的適用將發生因適用上的歧異，造成無法統一適用的問題，更是對廉政反貪作為上的一大打擊，絕不是司法實務上所應該見到的一件事。文 / 方承志

來源：台灣法律網