Jeffrey 2014-4-23 00:36
瀆職罪的職務上與主管或監督上的關係
[color=navy][b]瀆職罪的職務上與主管或監督上的關係[/b]
在前總統阿扁涉及「龍潭購地開發收賄案」，經最高法院自為裁判判處阿扁重罪之後，仍然引起律師團對刑法收賄罪構成要件中，法院認定之犯罪事實是否構成所謂公務員「職務上之行為」及在政治獻金上之爭議？此從在最高法院58年台上字第884號判例要旨中，認為「職務上之行為」係「公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為。」，從此一定義來看職務範圍的界定是相當廣泛的，但是同樣的瀆職罪從刑法第131條的圖利罪的構成要件前提是：「公務員對於主管或監督之事務」，二者在文字使用上顯然有所不同。復參照最高法院51年台上字第750號判例認為：「刑法第131條之罪，係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於刑法各條特別規定者，始受本條之支配……。」，此判例中所述之「特別規定」在構成要件中對於「主管或監督之事務」之適用問題上，在狹義意義上應該說本號判例中，「刑法各條特別規定」中對於所謂「職務上行為」是採相同的定義內容，但其缺點是將形成法律使用文字不同，但表達法律意思卻相同而造成適用上的困擾，使瀆職罪適用範圍大幅縮減；廣義來說則是刑法第131條本號判例中所謂「概括規定」是採從嚴處罰的其餘規範，其他各項特別規定必須在「職務上之行為」採相同定義內容，或僅為「要求、期約或收受賄賂」以外之「不法利益」，所謂「概括規定」是此為基準而以較嚴厲之處罰，而非專指「職務上之行為」與「主管或監督之事務」之適用差別，才不會造成適用上的困擾及泛濫。
一般在實務上對於「主管或監督之事務」的作法，必須是法令上有所規範及參與（作為或不作為）才符合要件，而「職務上之行為」依據最高法院58年台上字第884號判例要旨見解，以「公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為」而言是採最廣義的定義，不但是以瀆職罪的收受賄賂罪及圖利罪的「不法對價的利益」為構成要件，就算在行政上行使裁量權所產生的其他沒有對價的不法給付，也因為刑法第131條是概括規定（圖利罪的構成不一定要有不法對價），而形成所謂「職務範圍」內的「不法利益」，反而擴大瀆職刑法的適用範圍，所以如果沒有在「職務上之行為」與「主管或監督之事務」上加以區別，以釐清收受賄賂罪與圖利罪適用真正廣狹義關係，勢必在一般適用上可以使刑法第131條過度擴大適用。而其二者間的真正矛盾則在於最高法院51年台上字第750號判例認為的「概括規定」，是不是也可以指在構成要件中前段的廣義上「職務上之行為」的定義，或是合併後段構成要件的「要求、期約或收受賄賂」以外的圖利行為，從「罪刑法定主義」是限縮性的觀點來說，刑罰法律的規範是不能無限制擴張的，尤其是在「圖利罪的構成不一定要有不法對價」上的擴張適用上。
從上述相對應予說明的是：行賄罪的對行犯受賄罪上是否以「主管或監督之事務」為必要條件，在違背職務上受賄罪上顯然實務上是如此的，但在「職務上行為」的「不違背職務」上，顯然刑法第121條及第122條的「職務上行為」不作相同解釋的話，必然在「職務上之行為」是否屬於「得予裁量之金錢給付裁量」上，與「管理財物之金錢給付行為」（非金錢直接給付行為）上，而此擴大對象實際上又為圖利罪的適用範圍，但如果在屬於「有不法對價關係」時，實務上則應優先適用受賄罪處罰，而圖利罪則不應論及「有不法對價關係」之處罰，否則即屬於重複處罰規範之法律競合，產生擴大適用對象及法條適用上的困擾及歧異。而此一擴大適用範圍及對象在「職務上行為」，也必然產生所謂違背「公務義務」與「公務法令」涉及處罰範圍廣狹的問題，而「公務義務」是屬於道德屬性的，沒有透過道德法律化及罪刑法定主義的特別程序立法及處罰規定，是不能以「不確定法律概念」以構成要件的全部空白或一部授權作為處罰依據的。
「受賄罪」構成要件中的「職務上行為」有沒有包括道德行為的（廣義）處罰要件？光是「人事任免的影響力」能不能作為刑法上「職務上行為違背與否？」的認定依據？通說皆認為總統是有「指揮或命令」的職權，但是此職權是否屬於最高法院58年台上字第884號判例要旨「公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為」採最廣義的定義見解，個人以為應以有「足以變動或更改該（犯罪行為之）職務行為之法定職權始足當之」，形式上雖然總統是不會在行政院的任何施政政策上落款負責的，因為在憲政的五院體制運作上，總統必須透過監察院才能對行政院及所屬機關進行間接監督的，從憲法第35條至第44條有關總統權限的規定上，總是除了任免文武官員外，行政上只有急速處分及緊急命令權，看來並沒有一般行政（執行）權的直接權力的，果真如此「龍潭購地開發收賄案」，只能以圖利罪繩之以法，但是卻會發生利用「間接監督」權力，是否屬於構成要件之「主管或監督事務」之疑義？否則「龍潭購地開發收賄案」，只有以刑法第134條之假借職務上之權力、機會或方法圖利罪論處，最高法院58年台上字第884號判例要旨所指「職務範圍內行為」，縱然限於「職務上具有得予裁量金錢給付權限」，與擴大範圍的「管理財物之金錢給付行為」（非金錢直接給付行為）上，皆是對於「主管或監督事務」適用內容上的一種闡釋而非定義，當然也不能排除刑法第134條之適用。「等待的職權也會發生變化」，總統依據所控制監察（人事）權，當然會因為實際上有所影響之表示而改變，而此一職權內容也必然是行賄的對象與不法對價及違法行為所在始足當之，這當中此一職權之行使與否與「龍潭購地開發收賄案」的「職務上行為」上，也必然要發生一定職務行為上的因果關係存在，且同時干預了官員的獨立行政權的行使，在周全的刑法法律思維下考量，才能使司法裁判毋枉毋縱不會掛一漏萬，也讓違法者得以心服口服，不會欲假藉政治獻金名目蒙混過關，或以司法愚弄了所有有堅定司法信仰的民眾。
來源：台灣法律網[/color]