vienne 2012-5-27 00:10
先訴抗辯權
[color=navy]一般保證的保證人，其責任是「補充性」的，主要是代替主債務人履行債務，若主債務人有足夠資力清償，債權人只能向主債務人請求履行，不能直接向保證人請求，否則保證人可主張「先訴抗辯權」。
在保證契約裡，經常可看到「保證人願意拋棄先訴抗辯權」這段話，表示將來債務一到清償期，債權人可以直接向保證人請求清償，而不必向主債務人主張，民法第745條規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」這就是保證人的先訴抗辯權。所謂「先訴」，即是先向債務人起訴並強制執行，如果保證人拋棄這項權利，待債務人不履行時，債權人即可請求保證人清償，保證人不得再行主張先訴抗辯權。
保證人有關先訴抗辯權之行使，得於訴訟上或訴訟外行使，惟僅得據此暫時拒絕清償，無法否認債權人之權利；只要債權人就主債務人之財產強制執行而無效果之後，保證人即無法再主張先訴抗辯權。
然先訴抗辯權可否拋棄？
依民法第746條之規定：「有左列各款情形之一者，保證人不得主張前條之權利：
一、保證人拋棄前條之權利者。
二、保證契約成立後 ， 主債務人之住所、營業所或居所有變更，致向其請求發生困難者。
三、主債務人受破產宣告者。
四、主債務人之財產不足清償其債務者。」
故保證人依本條第一款之規定得拋棄先訴抗辯權。
保證人一經拋棄先訴抗辯權，先訴抗辯權隨即消滅，保證人不得再行主張，債權人可先對保證人逕行訴追並為強制執行。至於拋棄之方法，明示或默示、書面或口頭均無不可。
來源：聯晟法網 [/color]