Atoba 2014-7-1 00:24
行政命令決定違法性的過論
[color=navy][b]行政命令決定違法性的過論 [/b]
貪污治罪條例的「圖利罪」或「詐取財物罪」是公務員犯貪污罪最常見的型態，而這二罪的共同點都是利用「行政命令」的漏洞及缺點來達成犯罪的目的。只要有關財物給付的「法規命命」或「一般行政規則」變更，就產生行政上的「信賴保護原則」、「法令不溯既往」及「法令變更修訂或廢止是否表示取銷原權利規定」等問題？由於法令修訂的立法理由不一，無法真正表達法令規範定義內涵的真正意思，所以造成了行政給付法令適用上的裁量空間。不管新舊法令的對於「信賴保護原則」適用的結果，只要後位者不承認前位者的裁量，刑法的貪瀆問題就發生了。也就是說在主管機關的解釋令定義內，如果變更了原有定義範圍，而在未真正明定其生效日期時，僅以公文生效日為實施界限時，而不是以申請給付核駁具體處分之時，也就是說行政機關要求公務員重新為給付申請之時為新法令實施生效日。
在法律上而言此種行政命令的統一規範，究竟是行政上的「抽象的行政指導命令或行政規則」？或是「附條件的法規命令」？就成為該給付「行政處分」的生效時間及接受該規定拘束力的判斷點。當然這樣的考量點會涉及公務員，有沒有因為在行政處分的文字定義中，「機關單方可以決定之行為」，在公務員仍然有接受與否的權利時，就待遇福利事項訂立「行政契約」維持原權利的問題？而且在定義下是否就是屬於「行政處分」仍不無疑義？也就是說除非是直接取消該福利給付措施，否則原行政給付的實質內容因法令變更而減少時，依一般行政法學者通說主張的「信賴保護原則」，「信賴值不值得保護？」，信賴保護有沒有保護期間的限制？此涉及行政程序法第126條第1項規定之：「原處分機關依第123條第4款、第5款規定廢止授予利益之合法行政處分者，對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，應給予合理之補償。」。而此一信賴保護利益如果不是同法第120條第1項或第119條規定之「違法行政處分」，而不適用信賴保護原則，原則上及可依同法第120條第2項規定，以不超過受益人因該處分存續可得之利益作為補償額度。此項補償請求權依同法第121條第2項規定，自處分機關告之其事由時起，因2年期間不行使而消滅，自處分撤銷時起逾5年者亦同。而第123條第4款規定廢止授予利益之合法行政處分者，係以行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者為前提。如果發生此一廢止原因，同法第124條則規定應自廢止原因發生後2年內為之。如果超過二年才作廢止該行政處處分之行為，雖然行政程序法並沒有規定其進一步失權效果，可是即代表信賴保護原則可以在變更事實發生2年內確定受到保護。
所以現在發生的問題是新法令公佈，另外在依同法第121條第2項5年補償請求權規定適用時，通常是包括可預期的利益請求權，在該5年期間過後縱然行政機關未提出告知者則仍因而喪失權益。而其所必須深究者則為「不廢止該處分對公益將有危害者」規定之適用問題？因為既得利益的保護與公益的衡量，將產生對該應廢止法令的廢止時機的內容，在廢止原因發生之2年內的給付成為違法，而此違法給付在機關未廢止前與刑法規範適用的問題？此當非公益可以陷人於非法地步之見。所以愚述以為具備此種條件下的違法給付，解釋上是歸屬於保留處分的「附條件的法規命令」，與刑法上的「違背法令」或「詐術」尚不可同日而語。
來源：台灣法律網[/color]